Art. 725 OR: Kapitalverlust, Unterbilanz und Überschuldung – was Sie dazu wissen müssen.

WICHTIG: per 1. Januar 2023 gelten mit der Einführung des neuen Aktienrechts neue gesetzliche Bestimmungen. So steht unter anderem der Verwaltungsrat stärker in der Pflicht, hingegen entfällt die sofortige Pflicht zur Bilanzdeponierung, sofern der Verwaltungsrat geeignete Sanierungsmassnahmen ergreift. Eine Detaillierte Übersicht über das revidierte Aktienrecht finden Sie hier.

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Viele Unternehmen schreiben im Verlaufe der Firmengeschichte vorübergehend Verluste. Sei es in der Investitionsphase am Anfang, wenn oft noch keine grossen Umsätze erfolgen und hauptsächlich Kosten anfallen, oder auch später, zum Beispiel infolge eines Wirtschaftseinbruchs. Solange auf der Aktivseite der Gesellschaft ausreichend Vermögenswerte vorhanden sind ist dies nicht so tragisch.

Um Gläubiger zu schützen, regelt das Schweizer Obligationenrecht in Artikel 725, was bei einer Anhäufung von Verlusten und drohender Überschuldung eines Unternehmens zu tun ist. Als Verwaltungsrat oder Inhaber eines Unternehmens ist es entscheidend, dass die vorgeschriebenen Abläufe bekannt sind, da ich bei Nicht-Beachtung eine Verantwortlichkeitsklage nach Artikel 754ff OR droht und schlimmstenfalls mit dem Privatvermögen gehaftet wird.

In diesem Artikel beantworten wir die folgenden Fragen:

  • Was ist eine Unterbilanz?
  • Was ist bei einer Unterbilanz zu tun?
  • Was ist ein Kapitalverlust?
  • Was ist bei einem Kapitalverlust zu tun?
  • Was ist eine Überschuldung?
  • Was ist bei einer Überschuldung zu tun?
  • Wie muss ich mich als Verwaltungsrat im Falle eines drohenden Konkurses verhalten?
  • Welchen Einfluss haben COVID-Kredite auf die Überschuldungssituation?
  • Welche Neuerungen bringt das revidierte Aktienrecht 2023 in Bezug auf die Sanierungsmassnahmen?

Was ist eine Unterbilanz?

Eine Unterbilanz liegt dann vor, wenn durch einen Bilanzverlust das Grundkapital einer Gesellschaft (Aktienkapital, Partizipationskapital + gesetzliche Reserven) nicht mehr vollständig durch die Vermögenswerte der Gesellschaft auf der Aktivseite der Bilanz gedeckt sind.

Unterbilanz ohne gesetzliche Relevanz. Grafik: TRESIO.

Bei ordnungsgemässer Buchführung erkennen Sie eine Unterbilanz daran, dass auf der Aktivseite der Bilanz eine Position „Verlustvortrag“ oder „Verlust“ eingesetzt wird. In einigen Buchhaltungssystemen wird dieser auch unter der Position Eigenkapital aufgeführt, was das Lesen der Bilanz erschweren kann.

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Was ist bei einer Unterbilanz zu tun?

😇 Eine Unterbilanz hat keine gesetzlichen Massnahmen zur Folge.

🔔 Sie sollte jedoch dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung eine Alarmglocke sein um frühzeitig die nötigen Massnahmen aufzugleisen, um das Unternehmen wieder auf Kurs zu bringen.

Was ist ein Kapitalverlust?

Der Kapitalverlust stellt nach Gesetz eine sogenannte „qualifizierte Form“ der Unterbilanz dar. Ein Kapitalverlust liegt vor, sobald die Hälfte des Grundkapitals einer Gesellschaft (Aktienkapital, Partizipationskapital + gesetzliche Reserven) nicht mehr gedeckt sind.

Kapitalverlust, qualifizierte Form der Unterbilanz. Grafik: TRESIO.

Was ist bei einem Kapitalverlust zu tun?

👉 Nach Art. 725 Abs. 1 OR hat der Verwaltungsrat* „unverzüglich“ folgende Massnahmen zu ergreifen:

  1. Sofortige Einberufung einer (in der Regel ausserordentlichen) Generalversammlung
  2. Sanierungsmassnahmen zu ergreifen.
    Es ist wichtig, die während dieser ausserordentlichen Generalversammlung beschlossenen Massnahmen zu dokumentieren. Sollten keine Sanierungsmassnahmen ergriffen werden, ist diese Entscheidung ebenfalls im Protokoll zu dokumentieren.

* Bei der GmbH unterliegen diese Pflichten der Geschäftsleitung.

Die Sanierungsmassnahmen umfassen in der Regel eine ganze Reihe von Massnahmen, die ergriffen werden, um die Krise des Unternehmens zu überwinden.

Zu den häufigsten Sanierungsmassnahmen gehören die folgenden Schritte:

Bei einem Rangrücktritt erklärt sich ein Gläubiger bereit, im Falle der Liquiditation oder Insolvenz des Unternehmens auf die Befriedigung seiner Forderungen zu verzichten, bis das Unternehmen sämtlichen übrigen Verbindlichkeiten vollumfänglich bezahlt hat. In der Regel handelt es sich beim Gläubiger um einen Gesellschafter des Unternehmens. Der Rangrücktritt muss unbedingt und mindestens für so lange unwiderruflich sein, bis die Gesellschaft über ein minimales Eigenkapital verfügt, das ihr die Fortsetzung ihrer Geschäftstätigkeit erlaubt. Der Rangrücktritt wird in der Bilanz, im Anhang und gegebenenfalls im Revisionsbericht der Gesellschaft vermerkt. Darlehenszinsen können weiterhin bezahlt werden, werden aus steuerlicher Sicht jedoch als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt mit den entsprechenden steuerlichen Folgen.

Eine weitere beliebte Sanierungsmassnahme ist der sogenannte Kapitalschnitt. Dabei wird eine Kapitalherabsitzung nach Art. 732 OR mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung (Art. 650 OR) vorgenommen. Die Herabsetzung des Kapitals führt zu einer Beseitung des Verlustvortrages, gleichzeitig wird mindestens im selben Ausmass frisches, voll liberiertes Kaitenkapital eingebracht. Aus Investorensicht ist ein solcher Kapitalschnitt interessant, da einerseits die Verlustvorträge aus der Bilanz verschwinden („Bilanzkosmetik“), andererseits verlieren bestehende Investoren in der Regel an Einfluss in Form von Stimmrechtsanteilen, da die Aktien im Rahmen der Kapitalherabsetzung sehr oft vernichtet, bzw. gänzlich abgeschrieben werden.

Was ist eine Überschuldung?

Eine Überschuldung liegt dann vor, wenn das Gesellschaftsvermögen das Fremdkapital nicht mehr abdeckt. Eine Überschuldung bedeutet in der Regel, dass eine Gesellschaft insolvent und damit handlungsunfähig ist.

Überschuldung. Grafik: TRESIO.

Was ist bei einer Überschuldung zu tun?

🤓 Besteht „begründeter Anlass“ zur Annahme, dass durch die Verluste allmählich das gesamte Eigenkapital nicht mehr gedeckt sein wird, muss „eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden“ (Art. 725 Abs. 2 OR).

Diese Zwischenbilanz, welche die Finanzlage des Unternehmens per Stichtag aufzeigt, wird zu Fortführungswerten erstellt. Falls die Zwischenbilanz eine Überschuldung ausweist oder nicht beabsichtigt wird, das Geschäft weiter zu betreiben, ist zusätzlich eine Zwischenbilanz zu Liquidationswerten zu erstellen. Die Zwischenbilanz muss zwingend von einer zugelassenen Revisionsstelle geprüft werden.

👨‍⚖️ Sobald auch die Revisionsstelle feststellt, dass eine Überschuldung vorliegt, muss der Verwaltungsrat den zuständigen Richter benachrichtigen. Man spricht hier von einer sogenannten Bilanzhinterlegung, mit der das Insolvenzverfahren eingeleitet wird. Nach der Bilanzdeponierung erfolgen alle weiteren Schritte in enger Abstimmung mit dem zuständigen Konkursverwalter.

Es ist möglich, die Bilanzhinterlegung hinauszuschieben, falls kurzfristig realisierbare Sanierungsmassnahmen eingeleitet werden können oder im ausreichenden Masse Rangrücktritte vereinbart werden können.

💡 Je nach Konstellation kann ein Konkursurteil auch umgangen werden, indem man sich mit den Gläubigern einigt, beispielsweise auf einen (teilweisen) Schuldenerlass oder einer Stundung von Zahlungen. Besonders vielversprechend sind solche sogenannten Nachlassverhandlungen oft wenn es sich bei den Gläubigern um langjährige Lieferanten oder Kunden handelt, die gerne auch in Zukunft mit dem betroffenen Unternehmen Geschäfte machen würden.

Wie soll ich mich als Verwaltungsrat im Falle eines drohenden Konkurses verhalten?

📖 Zunächst einmal ist es essenziell, dass Sie als Verwaltungsrat bzw Verwaltungsrätin über Ihre Pflichten Bescheid wissen. Kommt nämlich der Verwaltungsrat den in Art. 725 OR aufgeführten Pflichten nicht nach, kann er für den entstandenen Schaden aufgrund der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit haftbar gemacht werden.

👋 Ein allfälliger Rücktritt aus dem Verwaltungsrat entbindet Sie nicht von Ihren Pflichten. Als Verwaltungsratsmitglied können Sie grundsätzlich trotzdem noch für Versäumnisse oder Fehlverhalten zur Verantwortung gezogen werden, welche während Ihrer Amtszeit als Verwaltungsrat stattgefunden haben.

🛑 Keine Bevorzugung von Gläubigern! Als Verwaltungsrat, insbesondere wenn Sie auch operativ im Tagesgeschäft involviert sind wie es bei vielen Familienunternehmen der Fall ist, wissen Sie vor allen anderen, dass sich möglicherweise eine Überschuldung und damit drohende Insolvenz abzeichnet. Die Versuchung kann gross sein, bestimmte Gläubiger zu bevorzugen oder gar eigene Darlehen mit dem letzten Geld „retten“ zu wollen. Davon ist jedoch dringed abzuraten – falls dies festgestellt wird, müssen Sie nicht nur das Geld zurückzahlen, sondern können unter Umständen gar strafrechtlich belangt werden.

💵 AHV Beiträge müssen auch in einer bevorstehenden Insolvenz weiterhin bezahlt werden, dies ist im Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenen-Versicherung geregelt. Der Verwaltungsrat haftet demnach solidarisch mit dem persönlichen Vermögen für schuldig gebliebene Beiträge.

👉 BONUSTIPP: Seien Sie bereit für die kommenden Neuerungen mit dem revidierten Aktienrecht 2023 (siehe unten) und stellen Sie sicher, dass das Unternehmen die rollierende Liquiditätsplanung im Griff hat! Neben Excel gibt es moderne Lösungen wie Tresio, die Sie dabei unterstützen können.

Welchen Einfluss haben COVID-Kredite auf die Überschuldungssituation?

Nach Art. 24 der Verordnung zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften in Folge des Coronavirus müssen die nach dieser Verordnung vergebenen Kredite und Darlehen (die sogenannten Covid-Kredite) nicht als Fremdkapital für die Berechnung einer etwaigen Überschuldung berücksichtigt werden. Mit dieser Erleichterung wollte der Bundesrat verhindern, dass Gesellschaften mit Aufnahme der Covid-Darlehen quasi automatisch in die Insolvenz geschickt werden.

Ohne Verlängerung durch den Gesetzgeber ist diese Erleichterung gültig bis am 31. März 2022.

Welche Neuerungen bringt das revidierte Aktienrecht 2023?

Ab dem 1. Januar 2023 gilt in der Schweiz das revidierte Aktienrecht. Diese Überarbeitung des Aktienrechts verfolgt das Ziel, die am 1. Januar 2014 in Kraft gesetzte Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften in die Bundesgesetze zu überführen und die Corporate Governance auch bei nicht-börsenkotierten Gesellschaften zu verbessern.

👉 Mit dem neuen Aktienrecht wird auch OR 725 angepasst. Neu verlangt Art. 725 Abs. 1 des OR, dass der Verwaltungsrat die Zahlungfähigkeit der Gesellschaft überwacht.  In der Praxis bedeutet dies, dass der Verwaltungsrat regelmässig Einblick in die rollierende Liquiditätsplanung benötigt!

Die rollierende Liquiditätsplanung wird mit der Gesetzesrevision Pflicht – Tresio automatisiert diesen Task!

Mit dem revidierten Aktienrecht obliegt die Verantwortung, die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu überwachen, beim Verwaltungsrat. Das Instrument dazu heisst rollierende Liquiditätsplanung. Tresio bietet Anbindungen an alle gängigen Buchhaltungslösungen und automatisiert diesen Prozess weitgehend auf kostengünstige Art und Weise.

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